[월요논단] 가계약금, 돌려받지 못하는 돈일까?

한승환 변호사

내 마음에 꼭 드는 집을 찾기란 어려운 일이다. 어떤 집은 전망이 좋고, 어떤 집은 교통이 편리하다. 전·월세 계약이든, 매매계약이든, 부동산 계약을 체결할 때는 마지막까지 고심하게 된다. 그런데 내가 망설이는 사이, 다른 사람들이 내가 고민하던 물건을 먼저 차지하기도 한다.

위와 같이, 내 마음에 드는 매물을 놓치지 않기 위해 실무에서는 '가계약금'을 지급하는 경우가 많다. 부동산 거래에서 가계약금은 본 계약을 체결하기 전, 물건의 우선권을 확보하기 위해 일부 금액을 미리 지급하는 형태로 활용된다. 가계약금을 지급하고, 본 계약을 무사히 체결하였다면 문제가 생기지 않는다. 그런데, 결국 본 계약을 체결하지 않았다면?

부동산 거래를 많이 해보지 않은 사람들은 가계약금을 돌려받을 수 없다고 생각하여 이를 포기하거나, 가계약금을 돌려받기 위해 집주인 등에게 눈물로 반환을 호소하곤 한다. 특히, 계약 체결의 결렬 원인이 자신에게 있다고 생각하는 사람일수록 더욱 가계약금을 포기하는 경향이 있다. 그렇다면, 가계약금은 정말 돌려받을 수 없을까?

민법은 계약금에 대하여 "매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다."고 규정하고 있다(민법 제565조 제1항). 민법에 따르면, 계약을 체결하면서 계약금을 지급한 이후, 최종적으로 계약을 체결하지 않기로 하였다면, 지급한 계약금을 포기하거나 받은 계약금의 배액을 상대방에게 지급해야 한다.

명칭이 가계약이라도 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 계약이 성립한 것으로 보아 위 규정에 따라야 하므로, 결국 가계약금을 반환받을 수 없다.

그러나 가계약금에 대한 규정은 존재하지 않는다. 따라서 가계약금이 당연히 위와 같은 해약금의 성질을 가지는 것으로 해석할 수 없다.

대법원은 "가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다."라고 판시하였다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).

하급심도 "가계약금은 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 두 사람 사이에 계속될 교섭의 기초로 교부하는 일종의 증거금으로서 당사자들 사이에 장래의 교섭에 따라 임대차계약이 체결되지 않을 수도 있는 불확실한 상태임을 전제로 하여 이후 두 사람 사이에 이 사건 부동산에 관한 임대차계약이 성립되면 계약금의 일부로 갈음되나, 임대차계약이 성립되지 않을 경우에는 반환이 예정된 돈에 해당한다."라고 판시하였다(서울북부지방법원 2021. 11. 12. 선고 2021가소370883 판결 참조).

위와 같이, 가계약금은 본 계약을 체결하지 않았다고 하여 포기해야만 하는 돈이 아니다. 당사자의 의사에 따라 가계약금을 돌려받을 수도 있는 것이다. 따라서 법적 분쟁을 예방하고, 나아가 가계약금을 확실하게 반환받기 위해서는 가계약금을 지급하면서 해당 금전의 성격을 분명하게 명시할 필요가 있다.

/한승환 법무법인 지원P&P 변호사

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